兔寶寶生活法律【不動產法/土地法】

【問題】 甲的土地設定抵押權給乙後，又設地上權給丙蓋房子。抵押權人乙因未受清償，聲請拍賣抵押物，執行法院核發除去地上權執行命令，由丁應買拍定。

請問：
執行法院是否應通知丙優先承買？

【解答】高等法院 103 年法律座談會民執類提案第 12 號見解認為採「否定說」。亦即執行法院不用通知丙優先承買。

但，如就丙的居住事實、經濟效應，生活影響等等面向以觀，仍建議應審酌本件甲說為妥。兔寶寶律師認為：得採通知丙優先承買，比較適當。

至於，如果是基於整體開發之因素等綜合考量，則應由法院審酌，再判斷是否適合由案例中的丙為優先承買。故本件兔寶寶律師採取【折衷說】見解。

【參考資料】（節錄）
臺灣高等法院暨所屬法院 103 年法律座談會民執類提案 第 12 號

日期：民國 103 年 11 月 19 日

法律問題：所有權人甲於其土地上設定抵押權予乙後，復就同一不動產設定 15 年期 限之地上權予丙，丙於該土地上興建房屋 1 棟。嗣抵押權人乙屆期未受 清償，乃聲請拍賣抵押物，因有地上權之存在，無人應買，執行法院依民 法第 866 條核發除去地上權之執行命令，丙不服聲明異議，經執行法院 裁定駁回，於該裁定確定前續行拍賣由丁拍定。此時，執行法院是否應通 知丙優先承買？

乙說：否定說。
 (一)按強制執行法第 98 條第 2 項立法理由載明：「對拍賣之不動 產取得之用益物權，原則上由拍定人承受。但有民法第 866 條 但書情形者，依司法院院字第 1446 號解釋及釋字第 119 號解 釋，執行法院應將此種權利除去而為拍賣，於此情形，其權利仍 屬消滅。」且民法物權編修正草案初稿條文，原於第 866 條第 4 項規定：「依前 2 項除去權利而為拍賣者，基於該權利而得 使用土地之建築物所有人，對於土地有依同樣條件優先承買之權 。」惟於討論時予以刪除。可知，就調和抵押權人與用益權人利 益之立法政策上，立法者認為關於抵押權之保護，其重要性更優 於成立於其後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買 權而受影響，故有意不賦予用益權人優先承買權。是以，執行法 院依民法第 866 條但書規定裁定除去地上權而拍賣時，因在該 執行程序中，地上權被除去者，依強制執行法第 98 條第 2 項 但書規定，不隨同不動產之拍賣而移轉，執行法院發給權利移轉 證書時，仍應依職權通知地政機關塗銷該地上權之登記（同法第 11 條第 1 項），並應認該地上權已失其存在。於此情形，該 被除去之地上權人自不得對抵押權人或拍定人主張地上權，進而 對抵押不動產之拍賣享有優先承買權（最高法院 100 年度台上 字第 802 號判決意旨可資參照）。 (二)又按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對 於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時 應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結 前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止，強制執行法第 12 條第 1 項定有明文。是本件地上權人丙對執行法院為核發 之除去地上權執行命令聲明異議，強制執行不因而停止。況執行 法院亦就該聲明異議為駁回裁定而非撤銷原執行命令，自無排除 前除去地上權執行命令之效力。 (三)從而，本件執行法院既已除去地上權，而以無地上權狀態拍賣， 自無適用土地法第 104 條第 1 項通知地上權人優先承買規定 之餘地。

初步研討結果： 採乙說。
審查意見：採乙說。

高雄律師公會理事
楊岡儒律師    敬筆
2015.8.6