實務問題
【高雄-帝謙法律事務所/土地實務問題(5)】祭祀公業之法律問題研究。
2014.6.5 高雄律師-楊岡儒律師
座談機關：
司法院第一期司法業務研究會
資料來源：
民事法律問題研究彙編 第 2 輯 483 頁
法律問題：
甲、乙、丙均為祭祀公業子之派下員，甲於民國四十八年間將該公業所有
之Ａ建地出賣與丑，在買賣契約書中註明「業主出賣人為其派下應得之土
地」並約定「將來公業解散可能辦理移轉登記時，應即向買受人辦理移轉
登記手續」。嗣該公業於六十八年間經其派下員決議解散，並將Ａ建地登
記為分別共有，即甲、乙、丙各三分之一；此時買受人丑已亡故，其繼承
人丁、戊、己為保全對甲就Ａ土地之應有部分移轉登記請求權，乃於六十
九年間向法院聲請假處分，禁止甲將該土地三分之一所有權移轉他人，並
對甲提起所有權移轉登記之訴，獲得勝訴判決確定。惟乙主張其為Ａ地之
共有人，依土地法第三十四條之一第四項，對該土地之前開買賣有優先承
買權存在，亦向法院聲請假處分，禁止甲將該土地應有部分三分之一移轉
於丁、戊、己所有，並對甲提起確認優先承買權存在之訴，獲得勝訴確定
乃代位甲，以命假處分之情事變更為由，聲請撤銷丁、戊、己所聲請之假
處分裁定，應否准許﹖又如丁於聲請假處分時，已死亡，但准許假處分之
裁定，仍列其為當事人，則為撤銷假處分裁定時，應否於當事人欄列其姓
名﹖又就與祭祀公業有關之下列問題一併提請研究：
一、處分祭祀公業所有之不動產，應否經全體派下員一致同意，始生效力。
二、祭祀公業之解散，應否經全體派下員之一致決議。
三、祭祀公業管理人將公業所有不動產出賣他人並辦妥移轉登記，如公業
其他派下員之一認管理人係無權處分，得否單獨以自己名義以買受人
為被告，訴請塗 銷所有權移轉登記。
討論意見：
(一) 關於應否准許撤銷假處分裁定：
甲說：應准許。查共有人優先承購之表示，係對出賣土地或建物之共有人
為之，並非對承買人為之，本件乙既向甲為同一價格優先承買之表
示並以甲為被告取得確認優先承買存在之勝訴確定判決，不論該判
決是否妥適 (該判決亦無不妥適之情形，因丁戊己請求移轉登記時
，土地法第三十四條之一已明文規定共有人有優先承購權，自不問
買賣契約為成立時之法律有無此一規定) ，丁戊己取得移轉所有權
之確定判決，均因此陷於給付不能 (前已被乙聲請假處分禁止甲移
轉所有權與丁戊己) ，是丁戊己聲請命假處分之情事變更，債務人
甲怠於聲請撤銷假處分，主張優先承購權之乙本於債權人之地位自
得代位甲聲請撤銷該假處分 (此時當事人欄列聲請人即債務人之債
權人乙，相對人為丁戊己，而毋庸列甲為相對人) ，乙說中認乙僅
對甲取得確認先買權存在之確定判決並不能拘束丁戊己，認乙應對
丁戊己另行起訴或丁戊己亦得對甲、乙提起確認先買權不存在之訴
，則丁戊己縱獲勝訴判決，亦難否定甲、乙間確認先買權存在之確
定判決之效力，因而法院將來應撤銷那一部分假處分裁定，即成問
題。
乙說：本件土地買賣契約成立時 (四十八年) ，土地法尚未有共有人優先
承買權之規定，依實體法不溯既往原則，自不因買受人請求土地所
有權移轉登記時，土地法已增列共有人先買權之規定，即謂共有人
對他共有人於四十八年間出賣之土地得主張先買權，是前開准許乙
對甲訴請確認先買權存在之勝訴判決顯然不當，且此確認判決非形
成判決，並無拘束丁戊己之效力，又丁戊己既已取得所有權移轉登
記之勝訴判決，除非丁另對丁戊己取得確認先買權存在之勝訴確定
判決 (如執行法拍賣共有土地，共有人主張先買權為拍定人否認時
，共有人如仍欲主張優先權，應另對拍定人提起確認先買權存在之
訴，否則執行法院即得逕通知拍定人繳款並發給權利移轉證書) ，
否則尚難認為命假處分之情事變更，且丁戊己亦得對甲、乙提起確
認先買權不存在之訴，而不受甲、乙間之確定判決之拘束，是故乙
之代位甲，聲請撤銷丁戊己聲請之假處分裁定無理由。
(二) 關於丁聲請假處分時已死亡，仍裁定准許，則撤銷假處分裁定時，
如何處理問題。
甲說：法院為撤銷假處分裁分時，不必將其列入，僅於理由中說明即可。
按人死亡時，其權利能力即消滅，本件為假處分聲請人丁已亡故，
因法院未發現，仍與戊己併列並為准許假處分之裁定，但丁已屬當
事人不存在 (與無當事人能力有間) ，就此部分可謂毫無意義，是
為撤銷假處分裁定時，可以免列其為當事人，僅於理由中說明即可。
乙說：丁雖已死亡，假處分裁定仍應將其列入。
(三) 處分祭祀公業所有不動產應否經派下全體同意問題。
甲說：僅須派下員過半數同意即可：按祭祀公業財產為派下全體公同共有
，為目前實務所採之見解，故得依土地法第三十四條之一第五項準
用第一項之規定處理，惟因公同共有，並無應有部分存在，是即計
算其派下員人數過半數即可。 (參照內政部六十五年九月二日臺內
地六九二七一二號判函)
乙說：祭祀公業不動產之處分，固得依土地法第三十四條之一規定為處分
，惟依臺灣民事習慣，公業之派下對於公業有潛在之房份，此房份
雖僅為各派下輪流管理公業或分派收益之權益比率並無確定之應有
部分，不屬實質之權利，惟各派下房份比率究可算出，故祭祀公業
之派下雖無應有部分，然於處分公業所有不動產時，似可以此房份
類推適用應有部分，即應有派下員過半數及房份比率合計過半數之
同意行之，但其房份比例合計逾三分之二時，其人數不予計算。
丙說：應經派下員全體一致同意：關於祭祀公業，不僅為派下各自之利益
而存在，且具有超越此利益之共同目的，即祖先之祭祀，故若欲變
更其目的或處分公業財產，自應由總派下全體同意，依臺灣民事習
慣向多數決之例可循，且民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財
產之繼承，不能為全部之適用 (參見最高法院七十年第廿二次民事
庭會議決議) 益見其性質之特殊，因而不能準用土地法第三十四條
之一之規定。
(四) 祭祀公業之解散應否經派下員之一致決議 ?
甲說：應經派下全體一致同意，否則不生效力，理由與前項丙說同。
乙說：僅須全體下員三分之二之同意即可：祭祀公業管理人之選任，以該
公業全體派下員三分之二以上同意行之，此可視為公業之習慣，公
業之解散應可循此辦理。 (參見內政部六十五年九月二日臺內地字
第六九二七一二號函)
(五) 祭祀公業管理人無權處分，將公業所有不動產出賣移轉登記為他人
所有，公業其他派下員之一，得否單獨以自己名義，以取得所有權
人為被告，訴請塗銷所有權移轉登記 。
甲說：按祭祀公業之產業屬公同共有性質，依民法第八百二十八條第二項
規定，關於公同共有物之權利行使，除其公同關係法律或契約另有
規定外，應得公同共有人全體之同意，主張買賣無效並訴請塗銷所
有權移轉登記，乃係回復所有權，屬公同共有物權利之行使，而我
國關於祭祀公業並無法律特別規定，亦不能準用分別共有之規定。
惟依最高法院三十九年臺上字第三六四號判例認為以管理人為當事
人，故此訴訟以管理人以外之派下員單獨發起，其當事人尚非適格
，如謂管理員不願提起，似可召開全體派下員會議，以三分之二以
上之同意另選任管理人。
乙說：按公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權等處分時，各公同共
有物得處分行為人 (包括同意處分之人) 以外之公同共有人全體之
同意，自得起訴 (參見司法院三十六年院解字第三三二八號解釋)
，故如派下員之一，已證明得其他不同處分之派下員全體同意，即
得單獨以自己名義提起本訴。如未得同意，始得認其當事人適格欠
缺。
丙說：以乙說為原則，但將「全體」修正為三分之二。
結論：
(一) 多數採乙說。
(二) 聲請撤銷假處分程序裁定不得記載已死亡之人為當事人，採甲說。
(三) 多數採甲說。
(四) 多數採乙說。 (可參照五十七條法理)
(五) 多數採乙說。
司法院第一廳研究意見：
祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，淵源久遠，其法律關係錯綜複雜，其法理復與現行實定法有異，故解決祭祀公業之糾葛，自宜追尋習慣，參酌法理，妥為處理。原研討結論，除問題 (四) ，以採甲說較符合祭祀公業設立之本質外，其餘均無不合。
司法院第一期司法業務研究會
資料來源：
民事法律問題研究彙編 第 2 輯 483 頁
法律問題：
甲、乙、丙均為祭祀公業子之派下員，甲於民國四十八年間將該公業所有
之Ａ建地出賣與丑，在買賣契約書中註明「業主出賣人為其派下應得之土
地」並約定「將來公業解散可能辦理移轉登記時，應即向買受人辦理移轉
登記手續」。嗣該公業於六十八年間經其派下員決議解散，並將Ａ建地登
記為分別共有，即甲、乙、丙各三分之一；此時買受人丑已亡故，其繼承
人丁、戊、己為保全對甲就Ａ土地之應有部分移轉登記請求權，乃於六十
九年間向法院聲請假處分，禁止甲將該土地三分之一所有權移轉他人，並
對甲提起所有權移轉登記之訴，獲得勝訴判決確定。惟乙主張其為Ａ地之
共有人，依土地法第三十四條之一第四項，對該土地之前開買賣有優先承
買權存在，亦向法院聲請假處分，禁止甲將該土地應有部分三分之一移轉
於丁、戊、己所有，並對甲提起確認優先承買權存在之訴，獲得勝訴確定
乃代位甲，以命假處分之情事變更為由，聲請撤銷丁、戊、己所聲請之假
處分裁定，應否准許﹖又如丁於聲請假處分時，已死亡，但准許假處分之
裁定，仍列其為當事人，則為撤銷假處分裁定時，應否於當事人欄列其姓
名﹖又就與祭祀公業有關之下列問題一併提請研究：
一、處分祭祀公業所有之不動產，應否經全體派下員一致同意，始生效力。
二、祭祀公業之解散，應否經全體派下員之一致決議。
三、祭祀公業管理人將公業所有不動產出賣他人並辦妥移轉登記，如公業
其他派下員之一認管理人係無權處分，得否單獨以自己名義以買受人
為被告，訴請塗 銷所有權移轉登記。
討論意見：
(一) 關於應否准許撤銷假處分裁定：
甲說：應准許。查共有人優先承購之表示，係對出賣土地或建物之共有人
為之，並非對承買人為之，本件乙既向甲為同一價格優先承買之表
示並以甲為被告取得確認優先承買存在之勝訴確定判決，不論該判
決是否妥適 (該判決亦無不妥適之情形，因丁戊己請求移轉登記時
，土地法第三十四條之一已明文規定共有人有優先承購權，自不問
買賣契約為成立時之法律有無此一規定) ，丁戊己取得移轉所有權
之確定判決，均因此陷於給付不能 (前已被乙聲請假處分禁止甲移
轉所有權與丁戊己) ，是丁戊己聲請命假處分之情事變更，債務人
甲怠於聲請撤銷假處分，主張優先承購權之乙本於債權人之地位自
得代位甲聲請撤銷該假處分 (此時當事人欄列聲請人即債務人之債
權人乙，相對人為丁戊己，而毋庸列甲為相對人) ，乙說中認乙僅
對甲取得確認先買權存在之確定判決並不能拘束丁戊己，認乙應對
丁戊己另行起訴或丁戊己亦得對甲、乙提起確認先買權不存在之訴
，則丁戊己縱獲勝訴判決，亦難否定甲、乙間確認先買權存在之確
定判決之效力，因而法院將來應撤銷那一部分假處分裁定，即成問
題。
乙說：本件土地買賣契約成立時 (四十八年) ，土地法尚未有共有人優先
承買權之規定，依實體法不溯既往原則，自不因買受人請求土地所
有權移轉登記時，土地法已增列共有人先買權之規定，即謂共有人
對他共有人於四十八年間出賣之土地得主張先買權，是前開准許乙
對甲訴請確認先買權存在之勝訴判決顯然不當，且此確認判決非形
成判決，並無拘束丁戊己之效力，又丁戊己既已取得所有權移轉登
記之勝訴判決，除非丁另對丁戊己取得確認先買權存在之勝訴確定
判決 (如執行法拍賣共有土地，共有人主張先買權為拍定人否認時
，共有人如仍欲主張優先權，應另對拍定人提起確認先買權存在之
訴，否則執行法院即得逕通知拍定人繳款並發給權利移轉證書) ，
否則尚難認為命假處分之情事變更，且丁戊己亦得對甲、乙提起確
認先買權不存在之訴，而不受甲、乙間之確定判決之拘束，是故乙
之代位甲，聲請撤銷丁戊己聲請之假處分裁定無理由。
(二) 關於丁聲請假處分時已死亡，仍裁定准許，則撤銷假處分裁定時，
如何處理問題。
甲說：法院為撤銷假處分裁分時，不必將其列入，僅於理由中說明即可。
按人死亡時，其權利能力即消滅，本件為假處分聲請人丁已亡故，
因法院未發現，仍與戊己併列並為准許假處分之裁定，但丁已屬當
事人不存在 (與無當事人能力有間) ，就此部分可謂毫無意義，是
為撤銷假處分裁定時，可以免列其為當事人，僅於理由中說明即可。
乙說：丁雖已死亡，假處分裁定仍應將其列入。
(三) 處分祭祀公業所有不動產應否經派下全體同意問題。
甲說：僅須派下員過半數同意即可：按祭祀公業財產為派下全體公同共有
，為目前實務所採之見解，故得依土地法第三十四條之一第五項準
用第一項之規定處理，惟因公同共有，並無應有部分存在，是即計
算其派下員人數過半數即可。 (參照內政部六十五年九月二日臺內
地六九二七一二號判函)
乙說：祭祀公業不動產之處分，固得依土地法第三十四條之一規定為處分
，惟依臺灣民事習慣，公業之派下對於公業有潛在之房份，此房份
雖僅為各派下輪流管理公業或分派收益之權益比率並無確定之應有
部分，不屬實質之權利，惟各派下房份比率究可算出，故祭祀公業
之派下雖無應有部分，然於處分公業所有不動產時，似可以此房份
類推適用應有部分，即應有派下員過半數及房份比率合計過半數之
同意行之，但其房份比例合計逾三分之二時，其人數不予計算。
丙說：應經派下員全體一致同意：關於祭祀公業，不僅為派下各自之利益
而存在，且具有超越此利益之共同目的，即祖先之祭祀，故若欲變
更其目的或處分公業財產，自應由總派下全體同意，依臺灣民事習
慣向多數決之例可循，且民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財
產之繼承，不能為全部之適用 (參見最高法院七十年第廿二次民事
庭會議決議) 益見其性質之特殊，因而不能準用土地法第三十四條
之一之規定。
(四) 祭祀公業之解散應否經派下員之一致決議 ?
甲說：應經派下全體一致同意，否則不生效力，理由與前項丙說同。
乙說：僅須全體下員三分之二之同意即可：祭祀公業管理人之選任，以該
公業全體派下員三分之二以上同意行之，此可視為公業之習慣，公
業之解散應可循此辦理。 (參見內政部六十五年九月二日臺內地字
第六九二七一二號函)
(五) 祭祀公業管理人無權處分，將公業所有不動產出賣移轉登記為他人
所有，公業其他派下員之一，得否單獨以自己名義，以取得所有權
人為被告，訴請塗銷所有權移轉登記 。
甲說：按祭祀公業之產業屬公同共有性質，依民法第八百二十八條第二項
規定，關於公同共有物之權利行使，除其公同關係法律或契約另有
規定外，應得公同共有人全體之同意，主張買賣無效並訴請塗銷所
有權移轉登記，乃係回復所有權，屬公同共有物權利之行使，而我
國關於祭祀公業並無法律特別規定，亦不能準用分別共有之規定。
惟依最高法院三十九年臺上字第三六四號判例認為以管理人為當事
人，故此訴訟以管理人以外之派下員單獨發起，其當事人尚非適格
，如謂管理員不願提起，似可召開全體派下員會議，以三分之二以
上之同意另選任管理人。
乙說：按公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權等處分時，各公同共
有物得處分行為人 (包括同意處分之人) 以外之公同共有人全體之
同意，自得起訴 (參見司法院三十六年院解字第三三二八號解釋)
，故如派下員之一，已證明得其他不同處分之派下員全體同意，即
得單獨以自己名義提起本訴。如未得同意，始得認其當事人適格欠
缺。
丙說：以乙說為原則，但將「全體」修正為三分之二。
結論：
(一) 多數採乙說。
(二) 聲請撤銷假處分程序裁定不得記載已死亡之人為當事人，採甲說。
(三) 多數採甲說。
(四) 多數採乙說。 (可參照五十七條法理)
(五) 多數採乙說。
司法院第一廳研究意見：
祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，淵源久遠，其法律關係錯綜複雜，其法理復與現行實定法有異，故解決祭祀公業之糾葛，自宜追尋習慣，參酌法理，妥為處理。原研討結論，除問題 (四) ，以採甲說較符合祭祀公業設立之本質外，其餘均無不合。
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