實務問題
【高雄-帝謙法律事務所/土地實務問題(8)】新修正土地法第三十四條之一第一項規定共有土地或建築改良物，其處分 、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數 不予計算。第五項並規定前四項規定，於公同共有準用之。此之「處分」 是否包括提起訴訟之權 ?
2014.6.5 高雄律師-楊岡儒律師
座談機關：
司法院第一期司法業務研究會
資料來源：
民事法律問題研究彙編 第 2 輯 480 頁
法律問題：
新修正土地法第三十四條之一第一項規定共有土地或建築改良物，其處分
、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應
有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數
不予計算。第五項並規定前四項規定，於公同共有準用之。此之「處分」
是否包括提起訴訟之權 ?
討論意見：
甲說：否定說 (不包括) ：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為
本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利
益為之，因為我國民法第八百二十一條所明定，但此乃專指「分別
共有」之情形而言，如於「公同共有」之情形，則不適用之 (最高
法院廿九年上字第四九四號判例) ，所以新修正之土地法第三十四
條之一第五項雖有規定「公同共有」亦準用「分別共有」之規定，
但揆諸最高法院前開判例，其「處分」應排除提起訴訟之權，在最
高法院判例未變更前應為如是觀。
乙說：肯定說 (包括) ：最高法院廿九年上字第四九四號判例雖認為民法
第八百二十一條之規定，於公同共有不適用之，但此乃是因為民法
第八百二十八條第二項後段規定「公同共有物」之「處分」及其他
之權利行使，應得公同共有人全體之同意之故。現在土地法既於六
十四年修正增列第三十四條之一，依照特別法優於普通法及後法優
於前法之法理，則土地法三十四條之一已排除民法第八百二十八條
第二項後段之適用，公同共有物之﹃處分﹄只要以共有人過半數及
其應有部分合計過半數或其應有部分逾三分之二者即可，不須全體
同意。準此，土地法第三十四條之一第一項所規之﹃處分﹄應包括
提起訴訟之權，所以公同共有物之共有人只要共有人過半數及其應
有部分合計過半數或其應有部分逾三分之二者，即可提起訴訟，而
不須全體共有人起訴 (或共有人一部起訴者，應證明其起訴有經未
起訴共有人之同意) ，最高法院廿九年上字第四九四號判例於此已
無再適用之餘地。
結論：採甲、乙說各半，送請司法院研究。
司法院第一廳研究意見：
按民法第八百十九條第二項之「處分」並未包括提起訴訟在
內，此觀民法於該條之外，復於同法第八百二十一條規定：「各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」甚明，土地法第三
十四條之一之立法旨趣，既在促進都市計劃之執行，社會經濟之發展以及
土地之有效利用，而排除民法第八百十九條第二項之適用，則該條第一、
五兩項所謂「處分」並未包括提起訴訟在內，亦極明顯。
司法院第一期司法業務研究會
資料來源：
民事法律問題研究彙編 第 2 輯 480 頁
法律問題：
新修正土地法第三十四條之一第一項規定共有土地或建築改良物，其處分
、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應
有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數
不予計算。第五項並規定前四項規定，於公同共有準用之。此之「處分」
是否包括提起訴訟之權 ?
討論意見：
甲說：否定說 (不包括) ：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為
本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利
益為之，因為我國民法第八百二十一條所明定，但此乃專指「分別
共有」之情形而言，如於「公同共有」之情形，則不適用之 (最高
法院廿九年上字第四九四號判例) ，所以新修正之土地法第三十四
條之一第五項雖有規定「公同共有」亦準用「分別共有」之規定，
但揆諸最高法院前開判例，其「處分」應排除提起訴訟之權，在最
高法院判例未變更前應為如是觀。
乙說：肯定說 (包括) ：最高法院廿九年上字第四九四號判例雖認為民法
第八百二十一條之規定，於公同共有不適用之，但此乃是因為民法
第八百二十八條第二項後段規定「公同共有物」之「處分」及其他
之權利行使，應得公同共有人全體之同意之故。現在土地法既於六
十四年修正增列第三十四條之一，依照特別法優於普通法及後法優
於前法之法理，則土地法三十四條之一已排除民法第八百二十八條
第二項後段之適用，公同共有物之﹃處分﹄只要以共有人過半數及
其應有部分合計過半數或其應有部分逾三分之二者即可，不須全體
同意。準此，土地法第三十四條之一第一項所規之﹃處分﹄應包括
提起訴訟之權，所以公同共有物之共有人只要共有人過半數及其應
有部分合計過半數或其應有部分逾三分之二者，即可提起訴訟，而
不須全體共有人起訴 (或共有人一部起訴者，應證明其起訴有經未
起訴共有人之同意) ，最高法院廿九年上字第四九四號判例於此已
無再適用之餘地。
結論：採甲、乙說各半，送請司法院研究。
司法院第一廳研究意見：
按民法第八百十九條第二項之「處分」並未包括提起訴訟在
內，此觀民法於該條之外，復於同法第八百二十一條規定：「各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」甚明，土地法第三
十四條之一之立法旨趣，既在促進都市計劃之執行，社會經濟之發展以及
土地之有效利用，而排除民法第八百十九條第二項之適用，則該條第一、
五兩項所謂「處分」並未包括提起訴訟在內，亦極明顯。
今日瀏覽人數：19725 總瀏覽人數：9452993
|
帝謙高雄法律事務所 | 關於高雄律師 | 高雄法律顧問 | 高雄律師服務項目 | 不動產律師 | 高雄律師專欄 | 高雄律師法律諮詢 | 高雄律師最新消息 | 聯絡高雄律師 |
|
電話：(07)558-9090 傳真：(07)558-9010 地址：813 高雄市左營區明華一路350號11樓之2  Copyright © 2013-2015 Deep-Change Law Firm, All Rights Reserved 網頁設計:uuTaiwan |
友情連結 |
帝謙法律事務所是國內專業的律師事務所，我們提供專業的法律諮詢、民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟訴願、保險理賠、撰寫存證信函、律師信函、不動產法律、遺產繼承規劃、常年法律顧問、契約撰擬…及其他法律專案，高雄律師團隊經驗豐富、辦案認真，積極處理並以同理心處理每個客戶所委託的案件。