關於不動產法律之保護必要，以下茲引用一個案例為主要說明：

甲將其所有之空地出租予乙興建A屋，完工後乙將A屋設定抵押權予丙以擔保其對丙之借款，嗣後因乙未按期清償，丙遂以拍賣抵押物裁定為執行名義向法院聲請拍賣抵押物，則執行法院應否將基地租賃權予以扣押、併付拍賣？
（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民執類提案第5號）
會議日期：民國 101 年 11 月 12 日
座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源：司法院

前揭問題，基本上有兩說，即「予以扣押、併付拍賣」之肯定說或否定說。
臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民執類提案第5號

原本採「否定說」，後又改採「肯定說」。（細部理由請參閱【附錄】）

這裡要特別說明的是，如透過【不動產法律之保護】
我們來分析下列問題：

1. 甲將其所有之空地出租予乙興建A屋。
2. 完工後乙將A屋設定抵押權予丙以擔保其對丙之借款。
3. 嗣後因乙未按期清償。
4. 丙遂以拍賣抵押物裁定為執行名義向法院聲請拍賣抵押物。

【執行法院應否將基地租賃權予以扣押、併付拍賣？】

一、事前：預防層面：

1. 契約之擬定
   （1）甲乙間契約
   （2）乙丙間契約
2. 法律之規定
   （1）甲乙間、乙丙間：
   （2）民法第 877 條之 1、第 426 條之 1

二、履行、訴訟及執行層面：民法第877 條之 1、第 426 條之 1

不知道朋友們有無發覺，本件之法律上爭議或法律上紛爭，如在事前預防層面，基本上仍具有甲乙及乙丙間之契約約定、契約條款之問題，客觀上「甲將其所有之空地出租予乙興建A屋」，此應為「丙所知悉」之客觀事實，亦為乙要向丙借款時，客觀上已存在之甲乙間租賃狀態。姑且不論甲乙間之租賃細部狀況，本件之甲乙間、乙丙間法律關係，確實可以透過契約方式解決。

其關鍵如下：【如何擬定本件基地租賃權、抵押權效力條款？】

以上說明，雖較為專業，然盼望朋友們耐心思考。衷心感謝。

【附錄】甲將其所有之空地出租予乙興建A屋，完工後乙將A屋設定抵押權予丙以擔保其對丙之借款，嗣後因乙未按期清償，丙遂以拍賣抵押物裁定為執行名義向法院聲請拍賣抵押物，則執行法院應否將基地租賃權予以扣押、併付拍賣？（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民執類提案第5號）

一、討論意見：

甲說：肯定說。
按以建築物設定抵押權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。民法第 877  條之 1  定有明文。前開法條立法理由並謂：土地與建築物固為個別之不動產，各得單獨為交易之標的，但建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，故以建築物設定抵押權，於抵押物拍賣時，其抵押物對土地存在所必要之權利得讓與者，例如地上權、「租賃權」等是，應併付拍賣，始無害於社會經濟利益等語。可知基地租賃權為建築物合法占用土地之權源，避免遭土地所有人訴請拆除，屬其存在所必要之權利，抵押權人自得聲請併付拍賣。縱抵押權人未聲請，執行法院亦應依職權予以扣押、併付拍賣，始為適當之執行方法。

乙說：否定說
（一）按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。民法第 426  條之1 定有明文。即於房屋所有權移轉時，基地租賃權亦會隨同移轉，且此為法定移轉，無待當事人雙方合意即生效力，無另行扣押、併付拍賣之必要。

（二）又因基地租賃契約對房屋受讓人繼續存在，租賃契約之內容自然影響房屋之價格，此時執行法院囑託鑑定時，應請鑑定人一併審酌租賃契約存續之狀況，並於拍賣公告中就調查可得之基地租賃期間、租金載明即可，應無另就「租賃權」估價併付拍賣之必要。

（三）況承租人性質上僅為租賃契約一方之地位，復因租賃契約具有高度之屬人性，承租人非得自由轉租、讓與（民法第 443條參照），與物權法上所規定之地上權或其他用益物權，係名之為權利，得自由、處分讓與者顯有不同。基地租賃關係所以得對房屋受讓人繼續存在，係出於法定而非意定，若捨法定租賃關係而另行估價拍賣，令債務人（承租人）讓與「租賃權」予拍定人，容有違反承租人不得轉租租賃物或讓與租賃關係予他人之意旨，法理上難圓其說。況遇有以第三人名義承租基地供債務人使用之情形者，亦恐生得否拍賣第三人租賃權、拍賣租賃權所得如何分配之問題。

（四）再者，為合理估算、鑑定租賃權之價值，須就租賃契約之內容、細節詳為調查，始得由鑑定人為正確之鑑價，並將租賃權列為獨立之拍賣標的。惟徵諸執行實務，屬債權性質之租賃契約本不以登記為生效要件，債務人不知去向、租賃關係實情如何無從調查者所在多有，若為併付拍賣而要求執行法院需將所有基地租賃權詳為調查後鑑價拍賣，恐生窒礙及延滯；縱經拍定，亦容易滋生拍賣標的（租賃權）瑕疵或拍定人動輒提出拍賣公告應記載之租賃契約內容而未記載事項之爭執，徒增困擾。

初步研討結果：採乙說。
審查意見：採甲說。
研討結果：照審查意見通過。
相關法條：民法第 877 條之 1、第 426 條之 1。